内容提要：在毒品犯罪中,贩卖毒品的行为与其他毒品犯罪相比更为多发,其社会危害性也更为严重。其不仅会严重危害吸食者的身心健康,还会诱发盗窃、抢劫等严重影响社会治安的犯罪,且其他毒品犯罪均可追根溯源至为牟取非法暴利而进行贩卖毒品的犯罪行为。但是刑法及相关司法解释就贩卖毒品罪的既遂与未遂形态如何判断却没有作出明确规定,致使司法实务中出现混乱。如何界定贩卖毒品罪的既遂与未遂不仅对定罪与量刑具有重要的意义,也是对人权的保护,具有理论和实践的双重价值。
    一、     从一起具体案例展开
    2011年3月20日左右，被告人刘某在A市一不认识的人处以600元价格购得毒品海洛因20克，伺机出售盈利。2011年3月25日，于某经电话联系被告人刘某，商定以每克680元的价格向其购买毒品海洛因22克。同年3月26日11时许，于某向被告人刘某指定的银行账户汇入现金人民币14960元，同日15时许，二人在B市见面时被公安机关当场抓获，从被告人刘某口袋内查获毒品海洛因净重20.03克。
    法院审理认为，被告人刘某明知是毒品海洛因而非法向他人出售，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。对被告人刘某以犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币1000元。
    本案中的马某构成贩卖毒品罪是没有疑义的，但是在本案的审理过程中，对于马某的犯罪形态问题，出现了两种不同的观点。第一种观点认为，被告人马某为贩卖而购得毒品，并与被告人吴某约定出售毒品，且被告人吴某将毒资款汇至被告人马某提供的银行账户，被告人马某在交付毒品期间被抓获，被告人马某的行为符合贩卖毒品罪的构成要件属犯罪既遂，应以贩卖毒品罪既遂论处。第二种观点认为，被告人马某虽与吴某联系交易毒品，但毒品在未实际交付之前就被抓获，属于《中华人民共和国刑法》第20条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。”将“犯罪未得逞”作为区别犯罪既遂与未遂的标志。
    笔者认为，上述案件涉及到贩卖毒品罪的犯罪停止形态问题，进一步讲，则主要是贩卖毒品罪的既遂与未遂问题。对于这一问题，刑法理论界进行了诸多探索，也取得了一定的成果，但是关于贩卖毒品罪的未遂标准，仍然存在广泛的争议，尚未达成有效共识。司法实践中，在毒品犯罪既遂与未遂的认定上，各不相同。总而言之，我国目前关于贩卖毒品罪未遂形态的研究和认识，呈现出较为混乱的局面，亟需在理论上作出进一步的厘清和论证。本文笔者就贩卖毒品罪的既未遂问题浅作论述，以期抛砖引玉，使理论界和实务界对这    一问题的探讨和研究进一步深入，为司法高层完善相关司法解释提供有益参考。
    二、目前我国关于贩卖毒品罪未遂标准的理论与实践
    在毒品犯罪中,贩卖毒品的行为与其他毒品犯罪相比更为多发,其社会危害性也更为严重。其不仅会严重危害吸食者的身心健康,还会诱发盗窃、抢劫等严重影响社会治安的犯罪,且其他毒品犯罪均可追根溯源至为牟取非法暴利而进行贩卖毒品的犯罪行为。但是刑法及相关司法解释就贩卖毒品罪的既遂与未遂形态如何判断却没有作出明确规定,致使司法实务中出现混乱。如何界定贩卖毒品罪的既遂与未遂不仅对定罪与量刑具有重要的意义,也是对人权的保护,具有理论和实践的双重价值。
我国刑法学界关于贩卖毒品罪的未遂标准，主要形成了三种不同的观点。第一种观点认为，当贩卖毒品的买卖双方意思达成一致，也即双方达成毒品买卖契约的，就应当认为构成既遂。（1）第二种观点认为，“贩卖毒品犯罪的既遂与否，应以毒品是否进人交易环节为准。至于行为人是否已将毒品出售获利，或是否已实际成交，不影响贩卖毒品罪既遂的成立。若行为人具有贩卖毒品的故意，由于意志以外的原因毒品未能进入交易环节，则以贩卖毒品罪未遂论处。”（2）第三种观点认为，“贩卖毒品行为是一种有偿转让毒品的行为，行为人构成贩卖毒品罪的既遂，在主观上要具有贩卖毒品的故意，在客观上实施了有偿转让毒品的行为。如果行为人没有实际交付毒品，而仅与他人达成协议，不能认为贩卖毒品行为人构成贩卖毒品罪的既遂。”（3）
    司法实践中，最高人民法院并没有针对毒品犯罪的既、未遂形态问题作出专门解释，至今仍在适用的1994年12月20日最高人民法院《关于执行＜全国人大常委会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》、2000年4月20日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》、2000年4月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和2008年12月《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》等司法解释和指导性文件均未涉及犯罪形态问题。而在毒品犯罪的审判实践中，对贩卖毒品罪的既遂与未遂认定，主要依据毒品是否实际交付对方，已经交付为既遂，未交付为未遂。
三、贩卖毒品罪的未遂标准认定
    结合贩卖毒品罪的未遂标准认定的几种观点及司法实践，笔者认为：贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。而不是以交易双方达成协议或是毒品否交易成功为准，如果由于意志以外的原因毒品交易未完成，则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下：
1、首先，从贩卖毒品行为的行为特征来看，贩卖毒品行为通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的严重社会危害性。一方面，因买卖是一种对行双务行为，购买毒品行为本身就必然意味着与之对应的出售毒品行为业已得逞，其助长了贩毒行为是不言而喻的事实，另一方面，购买大宗毒品往往是实施新的售毒行为的起点或必要前提，因而购毒行为又同时蕴含着进一步危害社会的现实危险性。随后而来的出售毒品行为，是把购毒产生的对社会的现实危险性转化成了对社会的实际危害性。由此可见，贩毒过程中的这两个关联行为均不乏独立的、严重的社会危害性，只要实施了其中一个行为的，就具有以犯罪既遂论处的必要性。易言之，贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否为转移，亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。
2、其次，从犯罪构成的一般原理看，我国刑法所规定的具体犯罪的构成要件都是以既遂形态为标准的，而以处罚未遂或者预备行为为特殊情况，并且明确规定为从轻或减轻处罚的事由。在实践中，贩卖毒品过程中大量被抓获的毒品犯罪嫌疑人均停顿在购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易时人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手中，毒品交易完成后被抓获的情形尚在少数。在某些毒品交易的现场，交易双方正在进一步讨价还价，或正在清点钱款或鉴定毒品的质量，对此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以第三种观点判断贩卖毒品罪的既遂与否，则必然使大量贩卖毒品案件按照未遂处理，标准明显过严。
3、再次，从犯罪的量刑标准来看，我国刑法规定，毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量认定既遂标准的数量，那么从毒犯家中搜出的没有经出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神，结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析，可认定贩卖毒品系行为犯，对贩毒分子未带到交易现场，而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。
4、最后，由于贩卖毒品的中心环节就是交易，以毒品被实际带入交易环节为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将毒品带在交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，持第一种观点的学者认为，这贩卖毒品罪就既遂了；然而，若从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品，就很难认定贩卖毒品罪，因为缺少交易不可缺少的对象--毒品作为证据，只有当在交易时人赃具获时，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。
另外，2008年9月24日，最高人民法院副院长张军在全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会上的讲话中谈到关于毒品犯罪的既遂与未遂问题，提出“毒品交易双方约定交易地点后尚未见面，在途中即被抓获的，对于卖方，仍应认定为犯罪既遂，因为他是为卖而买到毒品；对于买方，因其尚未与卖方进行实际交易，应认定为犯罪未遂。”（4）笔者认为，该讲话亦是以进入交易说即本文所讲的第二种观点作为认定贩卖毒品既遂与否的标准。是以毒品是否进入交易环节为准，而不论行为人是否已将毒品卖出获得或者是否已经实际转移毒品。如果行为人意志以外的原因而未进行实质性的毒品交易行为，则属于贩卖毒品罪的未遂。在实际生活中，根据贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样性，我们可具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种认定：1，以贩卖为目的实施了购买毒品的行为，或者有证据证明以贩卖为目的而持有毒品，或者有证据证明以贩卖为目的购进或持有毒品的行为人与购毒者已达成毒品交易意见并正在交易而尚未转移毒品，或者已经转移了毒品的，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。2，对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传，他人馈赠的毒品，只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的，即应以贩卖毒品罪既遂论处。3，对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品，对查获的毒品亦应作贩卖毒品罪的既遂认定，不将查获的未卖的毒品作为贩卖毒品罪的未遂或非法持有毒品罪处理。4，误把假毒品当作真毒品予以贩卖的，人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂论；在毒品内掺杂使假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，均应以贩卖毒品罪既遂论处；如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，应以诈骗罪论处。因此，只有结合不同贩卖毒品行为的具体表现，对其作客观、理性、科学的分析，才能够对贩卖毒品犯罪的既遂和未遂作出正确的判断。
四、结语
回到本文开始提到的贩卖毒品案例。被告人刘某经事先与于某联系，以每克680元的价格向其购买毒品海洛因22克，于某将毒资款汇至被告人刘某提供的银行账户，被告人刘某在交付毒品期间被公安人员抓获。被告人刘某的行为已进入毒品交易环节，显然符合贩卖毒品罪既遂的构成要件，应当以贩卖毒品罪的既遂论处。
参考文献
 [1]于志刚主编、《毒品犯罪及相关犯罪认定处理》、中国方正出版社1999年版。
 [2]张穹主编、《刑法各罪司法精要》（修订版）、中国检察出版社2002年版。
 [3]王作富主编、《刑法分则实务研究（下）》、中国方正出版社2010年版。
 [4] 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考（2009年第2集）》（总第67集）、法律出版社2009年版。